Pour ou contre le divorce sans juge ?

Le divorce sans juge, ou encore divorce à l’amiable est entré en vigueur le 1er janvier 2017. C’est l’une des mesures les plus emblématiques de la loi « Justice du XXI e siècle » adoptée le 18 novembre 2016.

Le droit de la famille est un droit vivant en constante évolution en fonction des mœurs. Le mariage a une nature hybride, c’est à la fois un contrat et une institution. Une institution, car l’autorité publique impose des conditions et effets impératifs auxquels les époux ne peuvent pas déroger (par exemple, la célébration à la mairie ou le devoir d’assistance). C’est aussi un contrat, car le mariage est avant-tout un engagement volontaire, entre deux personnes, destiné à produire des effets de droit.

La tendance actuelle est celle du déclin de l’aspect institutionnel du mariage en faveur sa dimension contractuelle. La loi de 1975, instaurant le divorce par consentement mutuel (organisation des effets par les époux et non le juge) est révélatrice de cette évolution, c’est aujourd’hui la forme de divorce la plus utilisée. Le divorce sans juge s’inscrit dans cette continuité. Cependant cette réforme doit-elle être applaudie ? Plusieurs éléments permettent d’en douter.

Pour le divorce sans juge

Désengorger les tribunaux

Le divorce sans juge ne concerne que le cas du consentement mutuel, c’est-à-dire l’hypothèse où les époux sont d’accords sur le principe du divorce et sur ses effets.

Aujourd’hui, plus de la moitié des divorces se font par consentement mutuel. Puisque les futurs ex-époux sont d’accords sur tout, le rôle du juge des affaires familiales (JAF) est cantonné à l’homologation de la convention de divorce après vérification que les intérêts des enfants et des époux ne sont pas malmenés. Avec le divorce sans juge, ce sera au notaire de valider la convention organisant la séparation, qui vaudra « jugement de divorce ».

Ainsi les magistrats pourront se concentrer sur les hypothèses de divorce plus complexes, par exemple le divorce pour faute.

Divorcer plus vite

Le divorce par consentement mutuel classique prend au minimum 4 mois entre le dépôt de la requête et la date d’audience. Et cette durée est optimiste !

En cas de désaccord entre les époux, les audiences peuvent s’additionner pour trouver un terrain d’entente débouchant sur le jugement de divorce. Désormais, plus besoin d’attendre plusieurs mois avant d’obtenir une date d’audience. Toute la négociation se déroule entre les époux représentés par leurs avocats. Auparavant si les époux étaient d’accord sur le principe du divorce, certains points pouvaient tout de même être tranchés par le juge. Avec le divorce sans juge, tout doit être réglé avant de passer devant le notaire. Une convention est signée par chaque époux et par les avocats, puis tout ce beau monde se retrouve devant le notaire qui homologue. Enfin, un délai de 15 jours permet aux époux de se rétracter.

En théorie, le divorce sans juge devrait permettre d’accélérer la séparation (en un mois et demi si tout se passe bien). Mais en pratique, il est possible que cela ne change rien, puisqu’en cas de désaccords, les négociations risquent de s’allonger et certains époux fatigués de discuter opteront probablement une autre forme de divorce – nécessitant de passer devant le juge des affaires familiales – ce qui finalement allongera la procédure. Le bilan est donc en demi-teinte, pour les divorces simples le gain de temps est indéniable, mais pour le reste il est discutable.

Contre le divorce sans juge

L’augmentation des coûts

L’homologation de la convention par le notaire s’élève à 50 € hors taxes. A cela s’ajoute le coût des honoraires de chaque avocat. Ces honoraires dépendent du temps passé sur le dossier, de la difficulté du litige, de la notoriété de l’avocat et de la situation financière du justiciable. Les coûts augmentent car au lieu de rémunérer un seul avocat, les époux devront en rémunérer deux.

Un article publié au Monde le 14 juin 2016 tente d’évaluer ce surcoût  :

«En retenant des honoraires d’avocats raisonnables compris entre 1 000 euros (ce qui correspond, à peu près, à la rémunération d’un avocat à l’aide juridictionnelle) et 1 500 euros, on obtient un surcoût, pour les ménages, compris entre 53 et 80 millions d’euros. En regard, l’économie pour le gouvernement sera de 12,7 emplois de magistrats et de 93 emplois de greffiers, soit une économie de 4,25 millions d’euros. Il y a donc un rapport de 1 à 15 entre l’économie réalisée par le gouvernement et le coût imposé aux justiciables ».

C’est donc sur la tête du peuple, que la justice semble réaliser des économies. N’était-il pas préférable d’augmenter son budget ? La question est ouverte.

Une atteintes aux droits et intérêts des époux et de l’enfant

Comme le souligne Jean-Jacques URVOAS, Ministre de la justice, dans son communiqué du 27 décembre 2017, « le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats ». Ainsi il revient aux avocats de pondérer les intérêts en présence et de veiller à la protection de l’époux représenté. L’absence de jugement final suscite de nombreuses inquiétudes.

Tout d’abord concernant l’intérêt de l’enfant.


Pour éviter toute dérive, la loi prévoit que l’enfant est informé de son droit de saisir le juge (par exemple s’il n’est pas d’accord sur les modalités de garde), on retombe alors sur la procédure classique. Cette mesure est tout à fait insuffisante, et ce pour deux raisons.

Premièrement, seul l’enfant doté de discernement peut saisir le juge. Si ce n’est pas le cas, on signale sur un formulaire qu’il n’a pas été informé en raison de son jeune âge, l’enfant est donc sans protection. De plus, quel enfant aura l’audace d’emmener ses propres parents devant le juge ? Il semble évident que cette possibilité ne fleurira pas, aucun enfant ne fera cette demande.

Deuxièmement, l’avocat représente uniquement son client, c’est-à-dire l’un des époux, et non l’enfant. Rien ne garantit la prise en compte de l’intérêt de l’enfant, d’autant que l’avocat n’est pas formé à cette expertise. Il n’est pas forcément en mesure de cerner le ressenti et les besoins d’un enfant. La présence d’un expert, psychologue ou spécialiste de l’enfance devrait être exigée, or ce n’est pas la voie choisie par le législateur. L’intérêt de l’enfant est sacrifié, ce qui suscite un levé de bouclier auprès des associations. « Le juge est un garde-fou, un protecteur, et il est indépendant », abonde l’Union nationale des associations familiales.

Ensuite, concernant l’intérêt des époux.


Il est en effet possible que l’un des époux accepte des conditions de divorce contraires à ses intérêts matériels. On pense au cas de la violence conjugale, « les femmes qui en sont victimes souhaitent que la séparation se fasse le plus vite possible et elles sont souvent prêtes à brader leurs droits » estiment les associations, dont Osez le féminisme, Solidarité femmes ou Le planning familial. On peut également craindre que l’un des conjoints prenne l’ascendant sur l’autre, sans que les avocats ne s’en aperçoivent. « En raison de l’emprise que l’auteur des violences détient sur sa victime, de la peur, des traumatismes, il lui sera très facile d’imposer un divorce rapide devant notaire », a estimé dans un communiqué la Fédération nationale Solidarité Femmes, qui gère le numéro national d’écoute 3919 (Violences femmes info).

Comme le rappelle la présidente d’Avocats Femmes et Violences, dans la procédure classique, le juge des affaires familiales reçoit les époux individuellement dans son cabinet : « C’est un moment solennel, où dans la majorité des cas elles vont se confier ». Or avec la déjudiciarisation, le juge n’exerce plus son rôle de protection de la partie faible, que ce soit envers l’enfant ou l’un des époux. Pour les avocats du barreau de Paris, le divorce sans juge est « un désengagement de l’Etat ».

« Pour ou contre le divorce sans juge ? » A vous de juger !